内容提要

数据载体型知识产权是指以数据作为信息载体以体现出来的知识产权。常见的包括两类：一是用数据记载的知识产权，二是以数据本身作为知识产权。由于数据载体型知产不稳定，其面临着更为严重的证据排除问题。根据案件类型化实证分析，数据载体型知产的证据排除主要原因是证明力缺失，时间属性、来源属性、生成属性不确定甚至不唯一。通过对数据载体型知产所涉证据排除规则的现行法考察发现，排除规则不仅凌乱不成体系、规范来源政出多门，而且很多是部门规章的渊源形态，法规位阶低下却又常是孤本依据。田野调查实证发现，数据载体型知产案件在证据采纳或排除上的司法恣意情状严重，例如：证据仅因采集瑕疵即被排除、采集过程严重违规却被采纳、数据载体型知产（真实性存疑的检材）被鉴定意见“洗白”为真实等。由于数据载体型知产证据涉及大量前沿科技，在很多情况下，司法解释也并不总是能及时而精确地回应新问题，证据排除规则须持续更新，及时回应数据载体型知产的每一轮迭代。

关于第一、二部分，可参见文章《数据载体型知识产权的司法杯葛兼论电子数据鉴定质证法（上篇）：案件类型化实证分析》。

三、数据载体型知识产权之电子证据排除规则的现行法考察

（一）收集、提取、封存程序瑕疵和违规对应的排除规则

（二）真实性、合法性、关联性的判断标准

（三）完整性的判断标准

（四）鉴定意见的规范准则

（五）其他排除规则

知识载体型知产证据排除规则除了在以上法律规范中有所涉及，对于已经在司法实践中广泛使用的可信时间戳技术也可以成为知识载体型知产证据排除规则的重点参考对象。联合信任时间戳服务中心发布的《可信时间戳®电子证据取证与证据使用操作指引V2.0》和《可信时间互联网电子数据取证及固化保全操作指引V1.0》^[1]分别对电子数据的取证与证据使用和电子数据取证及固化操作给出了详细规定。如果当事人或者相关人员没有严格按照操作指引进行取证、固化证据，有可能不被采纳。北京互联网法院也曾发表文章《知识宣传周 首次！技术调查官协助法官审查可信时间戳取证证据效力》^[2]，列举了某科技公司诉某股份公司侵害信息网络传播权纠纷一案，首次引入技术调查官对原告公司利用时间戳取证过程进行审查，并提出专业技术意见、辅助案件审判。由此可见，可信时间戳对于数据载体型知产证据排除规则适用的重要性。

四、数据载体型知识产权之电子证据排除规则的田野调查

（一）数据载体型知产电子证据仅因采集瑕疵即被排除^[3]

某文化传媒公司提供了其被授权4部电影的信息网络传播权的证据，录制了某科技公司未经许可、在其经营的微信公众号点击播放该4部电影的过程视频，通过某时间戳平台固定了上述录制时间。某文化传媒公司作为原告以某科技公司为被告诉至法院，一审法院判决被告侵害原告的信息网络传播权并赔偿原告经济损失，二审法院裁定原告撤诉、双方达成调解。

原告代理律师K（访谈）：原告提供了一系列授权公证书，以证明案涉4部电影的著作权人将信息网络传播权授予了原告、允许原告独立对侵害信息网络传播权的他人发起诉讼。同时，原告用两部手机对被告的侵权行为进行固定，具体过程为：用A手机访问被告的微信公众号，按照公众号提供的指引链接，跳转至某网站，点击播放了案涉电影；原告用B手机拍摄录制了B手机的操作过程，形成视频文件，通过北京联合信任公司的权利卫士平台，形成了该视频的时间认证码。（注：由于一审被告未到庭，法官当庭访问了被告的微信公众号，并播放了有关录制视频，核实了原告的授权文件，判决被告侵权，被告在公告送达的最后一天提请上诉。）

被告（摘自《上诉状》）：因为到A手机来历不明、恢复出厂设置重启后连接的wifi是私人的，所以排除取证前期通过域名解析破坏以达到干预访问虚拟页面的可能性。而且，权利卫士平台形成的认证码只能针对录制时间，不包括视频文件本身。所以，原告提交的被告侵权行为的证据真实性不可信。（注：由于原告明确表态不参加二审开庭，二审法院出于某些未知原因，并未采取缺席判决，最终以原告撤诉的方式结案。）

表面上看，本案的争点是数据载体型证据由于其生成过程的软硬件环境存疑，导致了真实性不可信，实际上并非如此。在广泛被采信的公证书中，并没有对采集证据的软硬件环境和操作程序做出严格要求。时间戳和公证书的根本区别不是采集手段的技术性区别，而是采集者的身份区别。时间戳的采集者是民间个人，有可能因为利益而做出倾向性的，甚至违法的行为，导致采集的数据虚假。公证员由公证处统一管理，公证书由公证处盖章背书，普遍被认为是可信的。所以，公证书因为公证员普遍可信，导致了公证书的自证标准降低，对采集过程的要求也明显不如私人时间戳那么严格。就本案而言，根据民事审判的高度概然性原则，原告采集的证据已经具备了一定的可信度，在被告没有提供任何相反证据的情况下，应当由被告承担举证不能的不利后果。

（二）数据载体型知产电子证据采集过程严重违规却被采纳

公安机关查封、扣押了一系列包括笔记本、手机、U盘、硬盘在内的电子设备，委托鉴定机构提取了其中的电子数据，作为侵犯知识产权犯罪的侦查证据，检察机关采信了该数据载体型知产证据。（注：侦查卷宗记载的部分电子设备找不到对应的查封、扣押笔录，全部电子设备的接口没有被封存处理，通信设备没有断电或屏蔽信号。）

辩护人C（访谈）：笔记本、手机、U盘、硬盘都属于存储介质，存储的电子数据就是数据载体型知产证据。本案的存储介质找不到对应的查封、扣押记录，无法排除存储介质被替换的可能，即无法确定在案的存储介质必然就是搜查扣押的存储介质。全部存储介质的接口没有封存，无法排除上电、修改数据的可能，即无法排除存储介质在保管期间被修改数据的可能。通信设备没有断电或屏蔽信号，无法排除被远程操控修改数据的可能。既然数据载体型知产证据及其存储介质的真实性和完整性都无法保证，就不应该作为定案证据。（注：鉴定机构从存储介质中提取数据的时候，没有拆封和重新封存的记录，没有核查封存状态，部分存储介质没有通过写保护的方式接插，部分存储介质的原始数据被直接恢复。）

辩护人N（访谈）：鉴定机构从存储介质中提取的信息才是侦查证据，想要确保侦查证据真实可靠，从封存存储介质到固定数据再到提取信息的每个环节都必须排除合理怀疑。鉴定机构没有记录存储介质的封存状态和拆封过程，就无法确定存储介质在送检过程中是否被修改数据。鉴定机构没有通过写保护的方式接插存储介质，无法排除数据在被提取的过程中遭到写入性修改的可能。尤其是鉴定机构直接对存储介质实施了数据恢复手段，改变了存储介质中的数据原貌，使电子数据无法做到二次重现。鉴定机构的做法，无论是从形式上还是实质上，都摧毁了数据载体型知产证据的真实性和完整性。（注：检察机关综合了嫌疑人和证人的笔录，结合数据载体型知产证据本身的一些属性，认定其可以作为定案证据。）

无论是公安部还是最高人民检察院，对于电子数据及其存储介质的搜查、扣押、提取、鉴定等过程，是有一套详细规定的。其目的就是考虑到电子数据及其存储介质具有可擦写的特点，其内容直接影响刑事案件的定罪量刑依据，必须确保每个环节排除被修改的可能。不仅如此，为了杜绝办案人员出现故意或重大事故引起的数据不真实、不完整的现象，还引入了同步笔录、全程录像、见证人等制度，尽最大可能地避免人为干扰数据载体型知产证据。但是在实务中，即使存在程序瑕疵甚至违反规定，办案机关也会结合其他证据形成完整的证据链，综合证人特别是嫌疑人的自认口供，先入为主地对证据下定论。最后，用各类情况说明类文件，通过推理、推定的方式排除数据载体型知产证据被修改的可能。

对比前述案例和实证不难发现，办案机关甚至是鉴定机构，对待数据载体型知产证据采集过程中出现的规范性缺陷，因为采集者身份的不同，排除的标准也不同。民事主体自发采集存在瑕疵，如果存在相反结果的可能性，往往就会被排除。公安机关、公证处、鉴定机构采集存在瑕疵，只要有其他证据相辅助，往往被采信。甚至出现了民事诉讼需要排除一切合理怀疑、刑事案件达到高度概然性的倒置现象。

（三）数据载体型知产电子证据真实性存疑被鉴定意见“洗白”为真实

在A公司控告B公司侵犯其商业秘密的举报材料中，某侦查机关以提交鉴定意见的方式来证明A公司享有商业秘密、B公司侵犯其商业秘密的数据载体型知产证据，包括研发资料纸质件扫描件的打印件、复印件和案涉计算机和笔记本的存储数据。检察机关直接采纳鉴定意见并对B公司的侵权行为予以提起公诉。

辩护人S（访谈）：A公司将案涉计算机和笔记本交给某鉴定机构，在鉴定意见中明确记载了“未封存”这一状态，这意味着该计算机和笔记本的存储介质有可能被替换、存储介质中的数据有可能被修改，那么该数据载体型知产证据所反映的事实是否可信就存疑。同时，考虑到鉴定意见必须具有公正性，司法鉴定的委托人一般是公安机关，并不是案涉当事人一方，A公司自行委托的司法鉴定是否有效，也值得商榷。（注：鉴定机构没有论述数据的真实形成时间，也没有论述数据是本地生成或外界存入，只是根据数据属性体现的生成时间，出具了鉴定意见。办案机关根据鉴定意见，认定了B公司具有侵犯商业秘密的嫌疑。）

辩护人W（访谈）：A公司自证其享有案涉知产的证据均为数据载体型，其中打印件、复印件的原件是否经过核实并不清楚，但是从打印件、复印件的形式来看，并不是直接来源于纸质件，至少A公司自认的打印件是来自扫描后的电子存储数据，而非原始证据。因为数据载体型证据是可以杜撰的，所以在没有原始纸质件的情况下，其真实性很难得到支持。同时，数据载体型证据也是可以查明形成时间的，如果形成时间晚于B公司的侵权行为发生时间，则可能是一种虚假证据。（注：鉴定机构没有论述上述打印件、复印件的真实性，只对打印件、复印件记载的内容进行了评价，并给出了关于内容的鉴定意见。办案机关根据鉴定意见，认定了A公司享有上述内容记载的商业秘密的事实。）

办案机关无论是对A公司的权利基础、还是对B公司的侵权行为的认定，都是基于鉴定意见的结论，这一点在很多司法案件中屡见不鲜。以鉴代侦的扩张和侦鉴边界的模糊^[4]已经成为一种趋势，根本原因是办案机关出于“安全”的考虑，将所有矛盾焦点转移到了鉴定意见上。就本案而言，鉴定机构仅着力于数据载体内容的形式化鉴定作业，而对于数据载体的真实性与否根本无涉。但正如前文所言，数据载体型知产证据反映的是一种信息。问题在于，鉴定机构对于不论检材真实与否而强行进行的鉴定分析，是否就必然具备真实性。换言之，数据载体型知识产权真实性成疑，即便经过鉴定人员的分析后，也不能“洗白”为真实。

显然，办案机关根据鉴定意见予以立案的行为，已经默认了鉴定意见概括评价了数据载体型知产证据的真实性。但是，鉴定机构并没有在鉴定意见中认定检材具有真实性。所以，数据载体型知产证据的真实性，不仅包括数据所反映信息的真实性，也包括数据本身的真实性，还包括数据的存储介质的真实性。

（四）实践中司法机关整体上更关注不可靠电子数据，而不是非法电子数据的排除^[5]

在施某、王某川等诈骗案中，由于证明侵犯公民个人信息525317条的三星牌1000G电脑硬盘未以封存状态移送、《电子物证检查工作记录》及情况说明也没有送检人签名，法院和检察院主动排除了不可靠的电子数据。

辩护人M（访谈）：“要跟法官提非法电子数据排除，他可能都不理你，即使他受理申请了，最后要把它排除掉，那也是相当困难的。但是你要能跟法官证明说这个电子数据来源不明，可能是伪造的，可能一下就排除掉了。”

因此，在法定证据种类约束，且立法尚未做出明确规范的情况下，将实践中司法机关基于可靠性考量而排除电子数据的做法强行纳入非法证据排除规则予以解释和适用。

五、结语

将数字化运用到新质生产力中是大势所趋，将数据作为知识产权的载体逐渐成为普遍选择。在知识产权保护的实务中，数据载体型知产证据及其存储介质只有经过真实性、合法性、完整性、关联性的验证，以及针对证明目的对其时间属性、来源属性、采集属性等进一步考查，才可以被司法采纳。验证过程中发现的瑕疵、违规现象并不必然导致数据载体型知产电子证据被排除，在没有相反证据的情况下，可以通过其他证据的佐证形成完整的证据链以达到证明目的。现行的法律法规往往不能直接适用，需要融入具体案情、结合技术手段展开论证。由于数据载体型知产证据越来越多地涉及大量前沿科技，在很多情况下，即便是司法解释也并不总能及时而精确地回应新问题。这要求我们紧跟时代发展，实时更新证据排除规则，敏锐地捕捉数据载体型知产的每一次迭代更新。

注 释：

[1] 联合信任时间戳服务中心，https://www.tsa.cn/download.html，最后访问时间2026年8月7日。

[2] 微信公众号《知产宣传周 | 首次！技术调查官协助法官审查可信时间戳取证证据效力》，https://mp.weixin.qq.com/s/6Uo9IdoA3QuTsscjEllcSw，最后访问时间2026年8月7日。

[3] 江苏省淮安市中级人民法院（2020）苏08民初441号判决书。

[4] 陈如超：《以鉴代侦：电子数据司法鉴定的扩张趋势及其制度回应》，载《法学研究》2024年第3期。

[5] 刘金松：《论不可靠电⼦数据的排除》，载《中国刑事法杂志》2026年第2期。