案例

某海关适用证据开示案件——合肥某公司出口跨境OEM产品涉嫌商标侵权案^[1]

美国A公司以OEM（涉外贴牌加工）方式向合肥某公司采购一批产品，相关产品在出口时被某海关以涉嫌商标侵权为由暂扣，并被商标权利人某公司以侵害商标权为由申请海关侵权调查。本案除涉及中美之间OEM交易事实以外，还涉及权利人与境外购买方股权控制关系等事实关系。某海关在收到收货方、发货方共同委托律师提交的《法律意见书》后，向案件双方发出了《证据开示通知书》，决定在本案中组织举行证据开示程序以全面查明事实。经过证据开示程序，海关最终作出不能认定货物是否涉嫌知识产权侵权的认定、该批货物后来得以顺利被放行出口。

一、我国海关知识产权证据开示程序是什么？

2011年，南京海关在一起出口货物涉嫌商标侵权调查案件中，探索性的在全国海关系统率先引入了证据开示制度。在调查中，海关的办案人员引导双方当事人围绕案涉货物是否构成商标侵权，分别进行举证和质证。这是“证据开示制度”这个法律名词第一次出现在海关知识产权保护程序中。

在“证据开示”被适用之前，海关知识产权侵权调查的过程主要适用“纠问式”调查方式，即海关办案人单向与收货人、发货人双方进行询问和意见听取，并形成查问笔录。在此种“纠问式”调查程序中，案涉权利人通常不具有参与进案件的法定渠道。^[2]

证据开示程序在海关知识产权侵权调查中的适用将“纠问式”调查转为了类“对抗式”调查，增强了案件各方当事人的对抗性，给案涉的权利人、进出口双方一个发表意见的平台。在此之后，各地海关也开始在调查中尝试适用此种程序。

在合肥某公司出口跨境OEM产品涉嫌商标侵权案中，某海关在收到律师提交的《法律意见书》后，决定组织证据开示会，组织双方围绕案件事实进行举证和质证。在证据开示会中，被调查方针对案涉事实进行了举证工作，权利人方也针对开示的证据提供了质证意见。作为参与案件的律师，作者b团队认为本次证据开示会的流程和内容均与我国民事诉讼案件中审判阶段的法庭调查的举证质证环节非常相似。那么，海关适用的“证据开示”的制度原型是什么，为什么目前的办案实践中并未体现出开示披露义务要求？

证据开示（Discovery，或称Evidence Disclosure）是英美法系下的一种具鲜明特色的证据制度。《布莱克法律词典》对证据开示（Discovery）的定义主要解释为：“1.发现或学习以前未知的事物的行为或过程（The act or process of finding or learning something that was previously unknown）；2.应当事人要求，强制披露与诉讼有关的信息（Compulsory disclosure, at a party's request, of information that relates to the litigation）”。^[3]

在英美法系中，证据开示是诉讼案件的核心环节。对抗性的证据开示被称为“美国民事诉讼中最与众不同的特征”，^[4]是对抗式法律主义程序体现。除诉讼以外，美国国际贸易委员会（International Trade Commission，ITC）也在进口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为调查程序中适用证据开示程序。^[5]值得思考的是，证据开示这一法律名词被引入我国海关的执法程序，是否为英美法系下证据开示制度的移植？或者海关适用的证据开示程序的本质法源是国内法？

二、对我国海关证据开示程序的实证探析

2013年，海关总署颁布《知识产权海关保护案件证据开示操作规程（试行）》（以下简称“《证据开示规程》”或“《规程》”），为证据开示制度在知识产权海关保护案件中的适用提供程序依据。《证据开示规程》涉及对证据开示的定义、海关可以举行证据开示的情形、证据开示举行前的通知程序、参与人员范围、海关职权、当事人的权利义务、证据开示举行的具体程序等内容。《规程》的发布实现了海关对证据开示程序由“探索引入”阶段到“有规可依”阶段的跨越。但是，各地海关在实践案件中对证据开示程序的适用也体现出一定的差异性。

1、证据开示的定义

《证据开示规程》将证据开示定义为：“海关为了对己经在海关总署备案的知识产权实施依职权保护措施，组织的由当事人就货物是否构成侵权的事实进行举证和质证的程序”。此定义说明了证据开示的内容，即围绕案涉事实进行举证与质证。但是，上述定义与《布莱克词典》中对于“Discovery”的定义有较大的区别。上述定义中并未提及任何关于英法系下证据开示的“强制披露（compulsory disclosure）”性质的内容。从定义的字面来看，海关适用的证据开示没有对当事人的披露义务提出任何的要求，仅仅是为当事人提供了举证权利和质证权利的程序保障。

2、证据开示的举行

《证据开示规程》第七条^[6]规定当事人应当在举行证据开示之日的2日前回复海关是否参加。对一方当事人表示将不参加证据开示或者未在前款规定的期限内回复是否参加证据开示的，海关应不再举行证据开示。

由此可见，证据开示程序并不是每一起海关知识产权调查案件中的强制性程序，甚至不是海关依职权可触发的强制性程序。证据开示程序的举行需要案件的所有当事人，包括知识产权权利人、进出口货物收发货人、利害关系人的一致同意。

另外，在执法实践中，除海关依职权决定举行证据开示以外，当事人也有权申请在案件中举行证据开示程序。

案例一：厦门某公司出口蚊香涉嫌侵权案^[7]

2017年10月26日，拱北海关收到举报，近期将有数个集装箱的侵权蚊香由厦门企业报关出口至非洲。不久，口岸海关布控捕中由厦门某公司申报出口非洲的3个集装箱的蚊香。现场海关查验发现，该批蚊香的外包装盒与中山某公司在海关总署备案的“蚊香包装盒”图形著作权高度相似。之后，权利人向海关申请实施知识产权保护。在本案的后续调查阶段，海关根据双方当事人的申请，及时启动知识产权证据开示程序，为双方举证、质证提供便利，并及时讲解相关法律规定，开展以案释法，阐明法理。最终双方达成和解，出口企业承诺停止相关侵权行为同时赔偿损失。

本案获评2017年中国海关知识产权保护典型案例，评选理由之一为：该案是海关通过知识产权证据开示制度化解侵权争议的典型案例。海关在办案过程中应用证据开示制度，有效化解双方当事人的知识产权商业纠纷，赢得当事人的一致认可。

3、证据开示的具体程序

根据《证据开示规程》第十五条^[8]的规定，证据开示过程主要为三部分内容：主持人介绍案情、双方轮流举证质证、签署笔录。其中，主持人可以就案件涉及的问题向双方当事人进行询问。从上述规程的程序规定来看，海关的证据开示是在调查机关（海关）组织下举行的举证质证行为。通过分析各个海关的办案实践，我们可以发现目前实践中一些《证据开示规程》未规定的证据开示程序操作思路。

首先，除了《证据开示规程》中规定的证据开示流程以外，部分海关会在证据开示会议中对案涉知识产权法律法规、司法类案的裁判观点等内容进行释明。并且，海关总署支持并鼓励各地海关在执法过程中对有关政策和司法裁判情况进行说明。

案例二：厦门某公司出口LED灯涉嫌侵权案^[9]

2014年某日，厦门海关所属东渡海关以涉嫌商标侵权依法扣留了一批出口到美国的LED灯。考虑到涉及商标在境外的合法注册和使用问题，厦门海关要求发货公司提供国外订货商使用案涉商标的情况。发货公司提供了其订货商美国某公司在美国注册商标的资料。资料显示：美国某公司注册案涉商标和委托本案发货公司生产并出口产品到美国的时间，均早于本案权利人在国内注册商标的时间。厦门海关认为现有证据不足以证明海莱公司的行为构成侵权。于是，厦门海关组织召开有双方当事人参加的知识产权案件调查证据开示会。在证据开示会上，上海姿莹和海莱公司当面进行了举证、质证并阐述了各自的观点。海关调查人员介绍了我国法律的相关规定和司法机关对定牌加工案件的裁判情况。会后权利人撤回其扣留出口货物的申请，厦门海关遂解除了对此批货物的扣留。

本案获评“2014年知识产权海关保护典型案例”。海关总署的获奖点评中指出，海关总署参照相关司法实践，于2013年制定了《知识产权海关保护案件证据开示操作规程（试行）》，要求各地海关对涉及侵权争议的复杂案件，通过组织证据开示全面收集证据并充分听取双方当事人的意见，增加海关办案的透明度，提高执法的客观性和公正性。此案中，厦门海关基于维护双方当事人的合法权益，通过召开知识产权证据开示会，公开海关的执法过程，同时对有关政策和司法裁判情况进行说明，使当事双方能够更加理性地处理纠纷，使案件得到妥善处理，实现了化解矛盾，减少纷争的目的，取得了良好的社会效果。

其次，证据开示会议结束后，当事人方可以就案涉事实继续补充提交证据。但是，当事人在开示结束后提交的证据一般不会再组织各方当事人进行质证。关于未经质证的证据能够作为案件调查依据的问题，现有法规中并无规定，执法案例记录中也没能找到准确的答案。

案例三：浙江某公司出口水泥涉嫌侵权案^[10]

2015年某月，南京海关对以涉嫌侵犯商标权对一批出口水泥进行扣留。南京海关隶属镇江海关举行了案件调查证据开示会，会上侵权嫌疑公司和权利人围绕涉案外包装使用了“CGNAH”商标标识是否构成对“CONCH”的近似商标侵权进行了举证、质证和陈述。证据开示会后，双方也陆续补充了证明己方观点的证据材料。经调查认定，该公司出口的水泥确系侵犯海螺公司商标专用权，镇江海关依法对当事人处以没收涉案侵权水泥并处罚款的行政处罚决定。

本案获评“2015年中国海关知识产权保护典型案例”，推荐理由之一为：海关在查办过程中，创新运用了案件调查证据开示会的方式，充分听取双方当事人辩论意见，针对发货人所提出证据存在的瑕疵，驳回了侵权企业关于货物是“定牌加工”及“商标不完全一样不构成侵权”的主张，切实维护了知识产权权利人的合法权益。

海关总署发布的《证据开示规程》作为目前唯一的证据开示的程序指引文件，在规范海关执法流程、保障当事人权利上起到了很好的指引作用。遗憾的是，这份程序性规则文件和海关的实践办案中均没有体现出英美法系证据开示对当事人的“强制披露”义务。

三、我国海关证据开示程序的制度原型：基于美国证据开示制度和我国认罪认罚证据开示新制比较分析

1、美国民事诉讼中的证据开示制度

（1）美国民事诉讼证据开示制度的法源

证据开示制度起源于早期的英国衡平法实践，至19世纪普通法和衡平法合并时开始形成。^[11]美国的民事诉讼证据开示制度在法典化之前，一直在司法实践中予以适用。^[12]后来，美国颁布《联邦民事诉讼规则》对这一制度进行法典化确认并予以发展。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款第（l）项对证据开示的范围作了规定，除去保密特权事项外，当事人可获得一切有关事项的发现。^[13]证据开示制度是美国民事诉讼中极其重要的一环，对案件的事实查明和复盘都起到了极大的作用。

从制度规定的角度出发，美国法下的证据开示制度与我国海关的证据开示制度相差较大。美国的证据开示制度强调当事人对于一切案件相关事项的发现，包括事实材料以及发现事实的机会。虽然经过多次制度修整，美国法下证据开示制度的范围相较于之前有所缩小（例如将允许证据开示的范围从“诉讼标的相关”缩小为“与诉讼请求或抗辩相关”），^[14]但是从本质上来说，证据开示依旧是当事人披露全部事实信息的法定程序保证。而我国的证据开示制度并没有对证据开示中当事人应当披露的内容进行任何规定，没有实现当事人之间事实完全披露的制度支持。

（2）美国民事诉讼证据开示的对象

正如上文所说，美国法下证据开示制度赋予了当事人发现和开示案涉一切事实的权利和义务。美国证据开示的对象范围非常广泛，主要包括以下三部分内容：第一是当事人已经获取到或者保存的案件资料以及证据材料（例如：书证、物证、鉴定结果等等）；第二是有关的与案件相关的信息；第三是获取对方当事人掌握相关信息的机会和权利（例如：一方当事人向另一方当事人发出问题清单，要求对方当事人予以答复）。^[15]除了具有保密特权的内容以外，案涉的全部信息都被覆盖在证据开示制度中，双方当事人可以利用证据开示制度全面、系统地了解案件情况，并对案件的走向及结果进行预测。

从证据开示的对象范围解读来说，我国海关与美国法下证据开示制度之间存在着较大的差距。首先，我国海关适用的证据开示目前除了《证据开示规程》以外，并没有其他成熟的制度支持。而《规程》中也仅仅规定双方当事人有权在证据开示环节进行举证质证。从立法精神上看，《规程》更多的是为了保障双方当事人的举证权利和发表意见的权利，《规程》本身并没有从证据开示的属性出发，对双方应当开示的内容、范围以及限制进行约束性的法律要求。

（3）美国民事诉讼证据开示制度的优势

美国法下证据开示制度的适用增强了案件当事人之间的对抗性，与英美法系下对抗式法律主义契合一致。^[16]论其优势的核心，便是该制度中对双方的强制开示义务产生的案件事实全面查明效果。一方面，证据开示的适用大大增加了双方对于案件结果的可推测性和确定性，因此它的适用是的美国极大多数案件在庭前阶段变通过和解的形式结案，只有极其少数的一部分案件正式进入了开庭审理阶段。^[17]这样的结案方式从某个层面来说有效节约了司法资源。另一方面，证据开示的适用使得影响案件审理结果的核心因素回归到事实本身，律师的诉讼技巧、证据提交技巧不再是案件审理结果的决定性因素。这样的制度也同时降低了证据突袭对案件的影响。^[18]

从适用优势的角度来对比我国海关引入适用的证据开示程序，我国海关适用的证据开示程序并无法实现上述优势。首先，我国海关的证据开示程序并没有对案件的披露范围进行任何的规定，当事人可以依据案件情况对证据提交内容进行判断，并选择性地提交有利于己方的证据，对不利于己方的证据不予以提交。这一点直接影响了案件调查过程中事实全面还原的效果。其次，我国海关的证据开示程序并未对证据提交的时间点予以要求，甚至当事人可以在证据开示结束后单方面向海关补充提交证据。故美国法下证据开示起到的避免证据突袭的优点并没能在我国海关执法中实现。

2、我国的另一证据开示引入探索——认罪认罚案件的证据开示新制

除了我国海关系统以外，证据开示程序也作为一种“舶来品”出现在我国刑事认罪认罚案件中。2019年，两高三部发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《指导意见》）规定：人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。这份指导意见对证据开示制度进行了初步探索性规定，拉开了我国刑事案件领域对证据开示的探索序幕。

虽然目前并没有关于认罪认罚案件证据开示制度的进一步全国性的规范性法律文件，但是不少检察机关都发布了地方性的证据开示规范性文件对证据开示制度进行探索和试点，也有部分检察机关在认罪认罚规范性文件中加入证据开示条款。^[19]结合学者文章、各地试点颁布文件以及检察官办案实践不难看出：相比于海关证据开示，认罪认罚案件中证据开示制度是英美法系证据开示的一种更加系统的移植。对比我国目前的辩护人阅卷模式，证据开示的探索将会尝试以规范开示范围、完善开示模式的方式保障当事人对案件材料的知情权。^[20]

对比与目前海关适用的证据开示现象及特征，认罪认罚领域的证据开示明显更贴近于英美法系下证据开示制度。

四、我国海关适用的证据开示程序的法源探析

在作者团队参与办理的案例中，某海关向当事人送达的《证据开示通知书》中载明举行本次证据开示的法律依据为《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十二条。

该条规定：海关对被扣留的侵权嫌疑货物及有关情况进行调查时，知识产权权利人和收货人或者发货人应当予以配合。上述规定条款仅仅对案件当事人配合海关调查的义务予以要求，并未提及任何关于证据开示以及证据提交的内容。

目前海关适用证据开示唯一规范性文件《证据开示规程》，其法律依据也记载的较为笼统。《证据开示规程》第一条指出，制定本规程的依据是《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和有关法律、行政法规、规章。纵观《海关保护条例》，其中第十八条规定：“收货人或者发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。”该条的规定仅仅概括性地提出收货人和发货人提出抗辩时应当提交证据的义务，并未对证据的双向开示进行任何要求。

那么，关于海关适用的证据开示制度的法源问题，如果从我国民事诉讼证据规则或行政诉讼证据规则中探寻一二呢？我国行政诉讼证据规则强调被告行政机关的举证义务，弱化原告行政行为相对方的举证责任。这一点与海关证据开示中各方当事人的平等对抗性并不符合。相比之下，海关适用的证据开示程序更可能是参照我国民事诉讼证据规则制定的证据规则。

首先，《海关知识产权保护条例》第十八条对证据的规定与《民诉法》第六十七条、^[21]《民诉法解释》第九十条[22]的规定的权利义务内容一致。二者都要求案件当事人对所主张内容的举证义务。同样的，我国民事诉讼中目前并没有证据开示中对当事人的“强制披露全部案件信息”义务要求。

其次，海关证据开示程序要求当事人对其他当事人提交的证据进行质证，《民事诉讼法》第七十一条[23]规定证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。当然，相比于目前制度支持上依旧处于雏形的证据开示程序，民事诉讼法中对于证据的质证要求等内容远远高于海关执法中证据开示的要求。

再次，从前文中提及的各个海关实践案例以及作者团队参与的案件经历来看，在海关查办知识产权案件适用证据开示制度时，律师的证据准备工作、证据开示会的意见发表准备以及会上的质证环节均与民事诉讼案件审理过程中的举证质证环节非常类似。从律师办案的实践角度出发，即使是不熟悉证据开示制度的律师，在初次参与到适用证据开示程序的海关知识产权调查案件时，其程序熟悉需要花费的时间成本也较低。甚至，律师可以直接参照民事诉讼案件中的证据准备经验对海关证据开示的证据工作进行准备。

综上看来，“证据开示”虽然是一个英美法系下的舶来词汇，但是其在海关执法过程中的适用并没有体现出英美法系下的开示作用，而是近似于民事诉讼法证据规则的证据制度。

结语

不论是英美法系下的“discovery”或者大陆法系下的证据规则，其目的都在于更好的查明案件事实，实现公平正义。从目前海关实践经验来看，证据开示在行政调查中的引入和适用保障了当事人的程序权利。但是，关于海关证据开示程序的发展也进入了一道分水岭。海关证据开示程序发展的下一步，是选择在保留目前证据规则的基础上完善细节，还是探索适用英美法系证据开示规则？若是前者，应当参照民事证据规则对海关证据开示程序进行完善，规范各方当事人的证据行为和举证责任。若是后者，则应当从英美法系证据开示的适用方式、对象、范围以及限制等角度进行引入移植，落实当事人的强制披露义务，让“开示”更加名副其实。期待未来更加详细、具体的规范性文件的出台，对海关证据开示程序的性质进行更细致、完善的定义和适用。

注 释：

[1] 本案由作者及律师团队参与处理，经过证据开示程序，最终海关作出了“不能认定是否构成侵权”的结论并予以放行。

[2] 前引1

[3] BRYAN A. GARNER, EDITOR IN CHIEF: BLACK’S LAW DICTIONARY, 9TH EDITION, WEST PUBLISHING CO, PAGE 533.

[4] SAMUEL ISSACHAROFF, CIVIL PROCEDURE 43(2012).

[5] 宋亦淼：《专利侵权诉讼证据开示制度研究》，载《中国发明与专利》2017年第1期。

[6] 《知识产权海关保护案件证据开示操作规程（试行）》第七条：海关决定举行证据开示，应当将举行证据开示的目的、时间、地点、事由和注意事项等在举行证据开示之日的5日前书面告知知识产权权利人和收发货人。知识产权权利人和收发货人应当在举行证据开示之日的2日前向海关书面回复是否参加，并将参加证据开示人员的姓名、职务、国籍、联系方式告知海关。对一方当事人表示将不参加证据开示或者未在前款规定的期限内回复是否参加证据开示的，海关应不再举行证据开示。对当事人提出的延期举行证据开示的请求，海关可酌情予以考虑。

[7] 《2017年中国海关保护知识产权典型案例》，https://www.sohu.com/a/229571915_349528，获评案件名称为“拱北海关查办出口著作权侵权纠纷蚊香案”。

[8] 《知识产权海关保护案件证据开示操作规程（试行）》第十五条：证据开示应当按照下列程序进行：（一）由主持人核对当事人的身份和代理人的授权委托书、宣布证据开示纪律和当事人的权利义务、询问当事人是否申请回避、介绍案情；（二）双方当事人出示证据并发表意见；（三）双方当事人质证；（四）当事人代表查阅证据开示记录，提出修改意见，确认无误后在证据开示记录上签宇。当事人举证和质证的顺序为知识产权权利人、知识产权权利人一方的利害关系人、进出口货物收发货人、进出口货物收发货人一方的利害关系人。证据开示过程中，主持人可以就案件涉及的问题向双方当事人进行询问。

[9] 《2014年知识产权海关保护典型案例》“12360海关热线”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/iyAuQ6Kxk_bovHaX8WnNWw，获评案件名称为“厦门海关采用证据开示化解侵权纠纷案”。

[10] 《以案说法 | 2015年中国海关知识产权保护典型案例》，“海关发布”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/CD8uL-YZt6lXWtdLocYCqA，获评案件名称为“南京海关查获出口侵犯‘CONCH’商标专用权水泥案”。

[11] 白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第76页。

[12] 夏先华：《英美法系民事证据开示制度检视及其启示》，载《湖南工业大学学报（社会科学版）》，2019第1期，第118—124页。

[13] 白绿铉，卞建林：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第50页。

[14] FED. R. CIV. P. 26(B). 在2000年，第26条规则被予以修正从而缩小了证据开示的范围。 相关范围从“当前的诉讼争议相关”到“与当前当事人的诉讼请求或抗辩相关”，Discovery relevant to the subject matter remains available with leave of court. FED. R. CIV. P. 26(B), ADVISORY COMMITTEE NOTES (2000)。

[15] 黄松有：《证据开示制度比较研究──兼评我国民事审判实践中的证据开示》，载《政法论坛》2000年第5期。

[16] 雷·沃西·坎贝尔、埃伦·克莱尔·坎贝尔著，张凤鸣、沈橦、曹潜译：《美国民事诉讼之证据开示制度》，《中国应用法学》2020年第3期。

[17] MARC GALANTER, THE VANISHING TRIAL: AN EXAMINATION OF TRIALS AND RELATED MATTERS IN FEDERAL AND STATE COURTS, 1 J. EMPIRICAL LEGAL STUD. 459, 459 (2004) （“通过审判来解决的案件比例从 1962 年的 11.5% 降到 2002 年的 1.8%，这是一个长时间的持续衰退”）.

[18] 冯显咪：《美国民事证据开示制度研究与启示》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2019年第3期。

[19] 李昌盛、李艳飞：《比较法视野下认罪认罚案件证据开示制度之构建》，载《河北法学》2021年9月第39卷第9期。

[20] 林战波、贾文琴：《认罪认罚证据开示把握的原则及具体操作》，《检察日报》2020年7月2日。

[21] 《民事诉讼法》第六十七条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

[22] 《民诉法解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

[23] 《民事诉讼法》第七十一条：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。