2023年3月24日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》四部反垄断法配套规章，自2023年4月15日起施行。2022年6月27日，市场监管总局发布了包括上述四部反垄断法配套规章在内的规定的征求意见稿，根据2022年修订后的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）调整及补充了相关条款，并对反垄断执法过程中存在的部分问题予以明确。

在征求意见稿的基础上，市场监管总局对四部反垄断法配套规章作出了进一步修订。本文拟就其中的《禁止滥用市场支配地位行为规定》的重点修订内容进行解读。

一、框架与修订内容概要

《禁止滥用市场支配地位行为规定》（“《规定》”）共计45条，主要内容涉及到执法授权与管辖、滥用市场支配地位行为的认定、调查程序、法律责任等。就《规定》与市场监管总局在2022年6月27日发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），以及市场监管总局于2019年6月26日发布的、现行有效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（“《暂行规定》”）的主要内容变化对比，详见文末所附“《禁止滥用市场支配地位行为规定》的修订对比”。

总体而言，《规定》的修订内容主要包括以下几个方面：

1. 完善针对平台经济领域的认定规则；
2. 细化有关滥用市场支配地位行为的认定规则；
3. 完善反垄断调查程序的细化规定；
4. 调整与补充有关法律责任的细化规定。

二、完善针对平台经济领域的认定规则

2022年修订的《反垄断法》第九条新增规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”；第二十二条第二款新增规定：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。为落实《反垄断法》在平台经济领域的上述新增内容，并对相关问题作出进一步细化规定，《规定》作出了如下修订：

第一， 明确“数据和算法、技术以及平台规则”等属于认定平台经济领域中的滥用市场支配地位行为的考虑因素。《征求意见稿》第十九条中加入了《反垄断法》针对平台经济领域的修订内容，《规定》保留了该条规定并调整为第二十一条，即“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事本规定第十四条至第二十条规定的滥用市场支配地位行为。”

第二， 针对平台经济领域的特点，明确“交易金额”、“交易数量”、“控制流量的能力”为认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素。在国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布的《平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济指南》”）第十一条中已将“交易金额、交易数量”以及影响或决定“流量”的能力作为认定或者推定经营者具有市场支配地位的考虑因素。《征求意见稿》在第十一条规定中新增了“交易金额”、“控制流量的能力”作为认定平台经济领域经营者是否具有市场支配地位的考虑因素，《规定》在此基础上补充加入了“交易数量”。

第三， 针对滥用市场支配地位行为的认定，补充针对平台经济领域的细化认定规则。其中主要包括：

•  针对如何认定不公平高价/低价行为，明确考虑因素中包括“涉及平台经济领域，还可以考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况及其合理性”。（第十四条）
• 对于低于成本销售行为的认定，明确有关成本的考虑因素中包括“涉及平台经济领域的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况，还可以考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况及其合理性”。（第十五条）第十四条与第十五条均是针对平台经济“生态圈”特征做出了考量。
• 对于如何认定拒绝与交易相对人交易的行为是否具有“正当理由”，明确其中包括“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”。（第十六条）
•  对于如何认定限定交易行为是否具有“正当理由”，明确其中包括“为维护平台合理的经营模式所必需”。（第十七条）上述条款内容简单，但是在执法实践中如何适用则需要进一步研究。
• 针对如何认定搭售或其他附加不合理交易条件行为，明确考虑因素中包括“违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能，利用合同条款或者弹窗、操作必经步骤等交易相对人难以选择、更改、拒绝的方式，将不同商品捆绑销售或者组合销售”。（第十八条）
• 对于差别待遇行为的认定，明确有关条件相同的考虑因素中包括“交易中依法获取的交易相对人的交易数据、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”；在“正当理由”中加入“基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易”。（第十九条）上述增加内容在执法实践中会引起较大争议。

第四， 删除《征求意见稿》中有关自我优待行为的规定，但其仍属于平台经济领域具有较高反垄断合规风险的行为。《征求意见稿》第二十条第一款新增规定：“禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。”《征求意见稿》第二十条第二款对于此种情形下的“正当理由”进行了规定。在实践中，上述行为通常被称为“自我优待行为”，属于目前各个主要反垄断司法管辖区域的关注重点。在正式发布的《规则》中删除了上述条款。

我们理解，上述修改的原因可能在于实践中对于自我优待行为是否构成滥用市场支配地位行为存在一定争议，并且不同案件的具体情况可能存在差异，因此通常需要在个案中进行评估。需要提示注意的是，虽然《规则》删除了《征求意见稿》中明确禁止自我优待行为的规定，但反垄断执法机构以及人民法院仍可以基于个案中的自我优待行为是否具有排除、限制竞争影响，判定其是否构成滥用市场支配地位行为。因此，企业仍需要高度重视有关自我优待行为的反垄断合规风险。

三、细化有关滥用市场支配地位行为的认定规则

结合执法实践经验，市场监管总局在《规则》中进一步细化了有关滥用市场支配地位行为的认定规则，其中主要包括：

第一， 加入界定相关市场的方法与考虑因素，完善了认定滥用市场支配地位行为的规则体系。通常情况下，认定经营者是否实施了滥用市场支配地位行为，首先需要明确界定相关行为所涉及的相关市场，但在《暂行规定》以及此前发布的《征求意见稿》中均未包括有关界定相关市场所应当考虑的因素。虽然就相关市场的方法与考虑因素，国务院反垄断委员发布了《关于相关市场界定的指南》（“《相关市场界定指南》”）《平台经济指南》等指南性文件，但在部门规章层面并未就此问题进行明确规定。《规定》第五条规定了相关市场的方法与考虑因素，所加入的内容参考了《相关市场界定指南》《平台经济指南》等指南性文件。上述修订完善了认定滥用市场支配地位行为的规则体系。

第二， 增加“市场集中度”作为分析相关市场竞争状况的考虑因素。《规则》第七条第二款将“市场集中度”作为分析相关市场竞争状况的考虑因素，与《征求意见稿》第六条的内容相同。市场集中度通常是指，相关市场内市场份额的集中与分散情况。当某一相关市场的市场份额主要集中在少量经营者手中时，市场的竞争程度可能会受到影响；而当市场份额较为分散时，则经营者之间的竞争通常会更为激烈。因此，“市场集中度”属于分析相关市场竞争状况的重要考虑因素之一。

第三， 删除《暂行规定》关于知识产权领域经营者市场支配地位的认定条款，衔接正在修订的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》。《暂行规定》第十二条规定了认定知识产权领域经营者的市场支配地位的考虑因素。市场监管总局在此前发布《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》的同时，也发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》，其中就滥用知识产权排除、限制竞争行为的认定作出了专门的细化规定，该征求意见稿目前尚未正式通过及发布。《规定》删除了《暂行规定》关于知识产权领域经营者市场支配地位的认定条款，后续将由正在修订的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》进行针对性规制。

第四， 将“经营者行为一致性”明确为认定共同市场支配地位的其他考虑因素中的首要因素。根据《暂行规定》第十三条规定，“认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外，还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。”《规定》第十三条调整了此处的认定因素，将“经营者行为一致性”作为认定共同市场支配地位的其他考虑因素中的首要因素，与目前的执法与司法实践中采取的观点相符。

例如，在马利杰诉中国移动通信集团河南有限公司滥用市场支配地位案中，最高人民法院（“最高法院”）首次在司法实践中对共同市场支配地位的认定因素和证明标准进行分析。最高法院认为，“根据市场经营的一般经验，如果相关市场内多个经营者就同类业务分别采取不同行为，则往往是经营者之间开展市场竞争的正常表现，此时并无考虑共同市场支配地位的必要。因此，只有相关市场内多个经营者就同类业务均采取相同行为，体现出行为一致性，才有考虑共同市场支配地位的必要性。正因如此，认定多个经营者形成共同市场支配地位，除了审查其市场份额外，还应当考虑经营者行为一致性等因素。”

第五， 针对滥用市场支配地位行为的认定，修订或细化其中有关考虑因素。其中主要包括：

• 就如何认定不公平高价/低价行为所涉及的比较不同区域价格，将用于比较的商品明确为“同种商品或者可比较商品”。（第十四条）
• 对拒绝交易的方式中的“设置限制性条件，使交易相对人难以与其进行交易”可能涉及的“限制性条件”进行细化，包括“通过设置交易相对人难以接受的价格、向交易相对人回购商品、与交易相对人进行其他交易等限制性条件”。（第十六条）目前，在原料药等多个商品领域，已经出现了强制性回购的违法行为，值得关注。
• 完善认定滥用市场支配地位行为时所涉及“不公平”和“正当理由”的其他考虑因素，其中包括“有关行为对国家安全、网络安全等方面的影响”。（第二十二条）

四、完善反垄断调查程序的细化规定

市场监管总局在《规则》中对于调查程序进行了多处细化规定，一方面将使得执法程序与标准更为统一，另一方面将有助于保护相关主体在调查过程中的权利，其中主要包括：

第一， 明确对于采用书面形式的实名举报，反垄断执法机构在案件调查处理完毕后，可以根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果，将有利于保障举报人的知情权。《规定》第二十五条第三款新增规定：“对于采用书面形式的实名举报，反垄断执法机构在案件调查处理完毕后，可以根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果。”实践中，向反垄断执法机构进行举报的主体通常为利益可能受到涉嫌违法垄断行为损害的主体，例如，同业竞争者、上下游企业、消费者等。上述新增条款将有助于保障举报人的知情权，促使其将向反垄断执法机构举报作为维护其合法权益的有效措施。

但需要提示的是，举报人请求反馈处理结果的需要满足以下条件：（1）需要为采取书面形式的实名举报人；（2）反垄断执法机构已经对案件调查处理完毕；（3）需要以书面形式提交申请；（4）反垄断执法机构在收到申请后，是“可以”反馈举报处理结果，而非“应当”。

第二， 细化滥用市场支配地位案件的立案条件，明确应当立案的情形。《规定》第二十六条第一款新增规定：“反垄断执法机构经过对涉嫌滥用市场支配地位行为的必要调查，决定是否立案，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在滥用市场支配地位行为；（二）属于本部门查处范围；（三）在给予行政处罚的法定期限内。”

第三， 明确反垄断执法机构作出行政处罚决定前，应书面告知当事人，并充分听取当事人意见，将有助于在反垄断执法过程中保障当事人合法权益。《规定》第二十九条新增规定：“反垄断执法机构对滥用市场支配地位行为进行行政处罚的，应当在作出行政处罚决定之前，书面告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权和要求听证的权利。”《规定》第三十条新增规定：“反垄断执法机构在告知当事人拟作出的行政处罚决定后，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。”

第四， 完善行政处罚决定书的内容，以及中止调查、终止调查和垄断案件报告备案程序。其中主要包括：

• 要求对行政处罚决定书“并加盖本部门印章”，以及行政处罚决定书的内容中应当包括“案件来源及调查经过”以及“违反法律、法规、规章的事实和证据”等。（第三十一条）
• 就中止调查程序，将不得中止调查的情形调整为决定是否中止调查为同一条规定的第二款（第三十三条）；要求终止调查决定书中应当包括“作出中止调查决定的情况”（第三十六条）。
• 明确省级市场监管部门“接受市场监管总局的指导和监督”以及范围中新增“不予行政处罚决定”；省级市场监管部门应当向市场监管总局备案的情形中新增“不予行政处罚决定书”、“恢复调查决定书”。（第三十八条）

第五， 落实修订后的《反垄断法》，加入法定代表人/负责人约谈制度的适用。2022年修订后的《反垄断法》第五十五条新增了对被调查主体的法定代表人/负责人的约谈制度。《规定》在第三十七条就法定代表人/负责人约谈制度进行了细化规定：“经营者涉嫌滥用市场支配地位的违反本规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。约谈应当指出经营者涉嫌滥用市场支配地位的问题，听取情况说明，开展提醒谈话，并可以要求其提出改进措施，消除行为危害后果。经营者应当按照反垄断执法机构要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。”

五、调整与补充有关法律责任的细化规定

市场监管总局在《规定》中对滥用市场支配地位行为主体的法律责任、反垄断执法机构工作人员违法情形等问题进行了规定：

第一， 落实修订后《反垄断法》，调整有关滥用市场支配地位行为主体的法律责任。其中包括：

• 将“消除违法行为后果的情况”明确作为反垄断执法机构确定具体罚款数额时所应当考虑的因素。（第三十九条）
• 新增有关加重情形的规定：“经营者滥用市场支配地位，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以在前款规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。”（第三十九条）
• 将“经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚”修改为“经营者能够证明其受行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力强制或者变相强制滥用市场支配地位的，可以依法从轻或者减轻处罚”（第三十九条）上述条款规定的情形在市场竞争中并不少见，对被动实施者具有现实意义。

第二， 明确反垄断执法机构工作人员违法情形的处理，以及在反垄断执法中发现公职人员涉嫌违法犯罪问题线索的行纪衔接问题。《规定》第四十二条新增规定：“反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息的，依照有关规定处理。”《规定》第四十三条新增规定：“反垄断执法机构在调查期间发现的公职人员涉嫌职务违法、职务犯罪问题线索，应当及时移交纪检监察机关。”

综上，正式发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》的调整与新增内容一方面落实了2022年修订后的《反垄断法》，另一方面基于反垄断执法实践经验对相关问题作出了回应或者进一步细化的规定。其中，针对平台经济领域的多处细化规定，再次体现了我国反垄断执法对于平台经济领域的“强监管常态化”。此次调整后的《禁止滥用市场支配地位行为规定》将如何接受执法实践的检验，我们拭目以待。

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《禁止滥用市场支配地位行为规定》的修订对比