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安杰世泽要闻

2020年中国反垄断执法回顾——经营者集中申报篇

2021-08-23 1131
2020 年是不平凡的一年,在全球疫情肆虐和国际贸易摩擦持续的大背景下,2020 年既面临 着危机和挑战,也迎来了新的机遇。对于中国反垄断执法机构而言,如何积极应对复杂的国 际局势与蔓延的新冠疫情给反垄断执法工作带来的冲击和挑战、从而平稳有序地开展反垄断 执法工作,也很大程度上考验着中国反垄断执法的韧性与弹性。而从经营者集中审查角度来 看,市场监管总局反垄断局(“反垄断局”)无疑交出了非常出彩的答卷,不仅进一步提高了 整体的审查效率,并且突破性地办理了一批涉及实务难点、痛点问题的示范性案例(例如少 数股权收购的控制权认定、涉 VIE 架构交易的申报、互联网领域反垄断“破冰”等)。在制 度建设方面,反垄断局完善了经营者集中审查的程序和具体适用规则。
总体而言,2020 年反垄断局在经营者集中方面延续了其一贯严谨、专业和审慎的审查风格, 整体审理速度进一步加快,同时继续提升了大多数案件(例如多数类型的简易案件、竞争影 响较小的普通案件等)的审查效率。2020 年附条件通过的案件数量(四件)比去年略有下 降,但所附加的限制性条件则更为复杂和个性化。同时,反垄断局继续加大对应申报未申报 案件的调查力度,全年共公布 13 起应申报未申报的处罚案例。此外,反垄断局明确了对涉 VIE 架构企业并购交易的监管态度。


立法情况
 
1. 《反垄断法》修改会对经营者集中申报审查产生较大影响
2020 年初公布的《反垄断法》修订草案(征求意见稿)(“《反垄断法》修订草案”)中篇幅最 多的就是针对经营者集中部分的修改,且修订内容含金量颇高,例如在法律层面澄清了“控 制权”的概念、完善了经营者集中申报程序和相关的监督惩罚机制、扩大了国家安全审查的 适用范围等等。可以说《反垄断法》修订草案的修改内容既吸收了域外并购审查的制度经验、 也反映了我国现实的执法需求,将为中国经营者集中审查奠定更坚实的法律基础。
特别值得一提的是《反垄断法》修订草案第 55 条明确将加大未依法申报的处罚力度,即对 违法实施经营者集中的经营者处以最高可达其上一年度销售额 10%的罚款;同时,第 55 条 还新增了执法机构可针对个案情况对未依法申报的案件附加限制性条件。结合 2020 年 12 月 14 日反垄断局主要负责人就三起互联网企业未依法申报案件处罚情况答记者问(“《答记者 问》”)2的相关内容来看,大幅提高对未依法申报案件处罚力度的执法趋势已不可避免。而 结合过往案例的经验和行政处罚的原理来看,一旦《反垄断法》修改通过后未依法申报的企 业或较难根据从旧兼从轻的原则主张适用现行《反垄断法》中更轻的罚则(当然我们也不排 除未来执法机构给予未依法申报的经营者一定的补报整改窗口期)。
2. 《经营者集中审查暂行规定》正式出台并生效
除了《反垄断法》修订草案以外,2020 年市场监管总局于 2020 年 1 月就《经营者集中审查 暂行规定(征求意见稿)》公开征求意见,并于同年 10 月正式出台 3。《经营者集中审查暂行 规定》吸收整合了之前零散的主要经营者集中相关法规,如《关于经营者集中申报的指导意 见》、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》、《关于经营者集中附加限制性条件的规定 (试行)》等,并成为继《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》 《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》等规章修改后又一具有极强实践指导 意义的部门规章,既为未来《反垄断法》的修改铺平了道路,也为目前的经营者集中执法工作带来更统一的确定性和透明性。 值得注意的是,《经营者集中审查暂行规定》第二条明确规定市场监管总局可以根据工作需 要委托省一级市场监管部门实施经营者集中审查。我们认为,这主要是为了适当减轻目前市 场监管总局反垄断局案多人少的压力,为反垄断局腾出更多的精力和时间集中审查相对复杂 的案件,但委托的案件类型(例如是否仅涉及省以下地域市场的案件、调查未依法申报案件 等)和被授权省级部门的范围以及具体适用仍有待后续实践观察。
3. 《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》加强对平台经济领域经营者集中的 监管
2020 年 11 月,市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以 下简称“《平台经济反垄断指南》”)并公开征求意见 4 。《平台经济反垄断指南》中设立专章 规定了平台经济领域的经营者集中申报事宜,包括申报标准、评估平台领域经营者集中竞争 影响的考量因素和附加限制性条件等。 其中尤其值得注意的是,《平台经济反垄断指南》明确了涉及 VIE 架构的经营者集中属于反 垄断审查范围,且进一步明确涉及初创企业、新兴平台或免费商业模式的交易(未达申报的 营业额标准但具有排除、限制竞争的可能性)不能豁免经营者集中申报的义务。结合近期中 央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的领导决策、此前反垄断局对三家互联网企业未依法 申报的处罚(相关分析详见本文“应申报未申报”部分)及《答记者问》中的相关内容,我 们认为未来执法机构将不断加大加强平台经济领域应申报未申报的调查处罚频率和力度。
4. 《外商投资安全审查办法》正式出台,具有外资因素的企业进行的敏感行业交易须特别 警惕安全审查所带来的交易风险
2020 年 12 月,由国家发改委、商务部联合发布的《外商投资安全审查办法》(“《安审办法》”) 正式出台。作为与经营者集中审查制度相关联的交易审查制度,安审制度也有着较长的历史 沿革 5 。根据《安审办法》的规定,适用安审的范围包括涉及军工等国防安全领域的投资(外 资无须获得控制权),涉及重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、 重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术等领域的投资(外资需获得控制权,但控制权的认定范围较广,基本与经营者集中类似)。


无条件批准案件概况及特点

1. 无条件批准案件总体概况
根据市场监管总局网站公布的数据,2020 年反垄断局无条件批准 458 起案件,与 2019 年 (460 起)基本持平。2020 年前三季度在 30 天内第一阶段审结的案件 270 起,占全部审结 案件的 80.6%,相较于 2019 年(73.3%的案件在第一阶段审结)审结速度有进一步的提升。 以简易案件的统计数据来看:(1)2020 年简易案件平均用时为 12.81 天,较 2019 年(平均 15.37)进一步缩短(其中 2019 年各季度为 15.12 天、18.29 天、18.24 天和 13.37 天,而 2020 年各季度分别为 12.79 天、12.59 天、13.35 天和 12.37 天);(2)2020 年前三季度简易案件 公示期届满后即获得无条件批准的案件比例高达 26.64%6,较 2019 年有显著提升 7。
从上述数据并结合我们的实践经验,我们认为:(1)自 2019 年第四季度开始反垄断局已探 索加速审批某些特定类型的交易,并针对不同的交易类型和模式采取宽严相济的审查方式; (2)自 2019 年第四季度开始反垄断局审查简易案件平均用时的加快趋势已逐渐放缓、加速 空间收缩,因此未来为进一步缩短审查用时,立案前用时(即申报到立案所需的时间)可能 会耗时更长。特别值得注意的是,反垄断局构首次在其主编的《中国反垄断执法年度报告 (2019)》中披露,2019 年的立案前平均用时为 24 天。
2. 首例涉 VIE 架构交易获无条件批准,但涉 VIE 架构交易的具体审查思路仍须个案判断
在 2020 年市场监管总局无条件批准的简易案件中,首例涉 VIE 架构交易的无条件批准案, 即上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术(上海)有限公司新设合营企业案(“明 察哲刚案”),引发了外界的多方猜测和关注。本案自 2020 年 4 月 20 日公示,于 2020 年 7 月 16 日审结,耗时 88 天,几乎用尽了简易案件两阶段的审限,同时也显著超出了无条件批 准案件(含普通案件)的平均审查用时。
根据我们的经验,明察哲刚案的审查用时之所以耗时如此之久,是因为申报方提供的核心申 报材料(如相关市场界定、市场份额等)可能存在较大疏漏,从而导致反垄断局产生了竞争 顾虑、延长了审查时间,而并非由于 VIE 架构本身给交易审查带来的障碍。
另一起于 2020 年 11 月 25 日公示的涉 VIE 架构的交易即安博凯直接投资基金 JC 第四有限合伙(“安博凯”)收购神州租车有限公司股权案(“神州租车案”),目前也已经审查长达 40 余天。与明察哲刚案不同的是,神州租车案的交易结构更加复杂,且交易方涉及金融和运输 服务,既属于现阶段的监管重点关注领域,也可能同时触发《安审办法》的监管,因此预计 执法机构将视个案情况探索具体的审查思路(但可以明确的是,VIE 架构本身不是经营者集 中审查的重点)。我们也理解,实践中亦已有多起涉 VIE 架构的普通案件正在审查中。 无论如何,明察哲刚案的通过标志着执法机构加紧对涉 VIE 架构主体交易的监管态度,这 也印证了我们在该案公示后为多个相关客户提供的法律意见中针对涉 VIE 架构主体交易的 监管趋严的前瞻性判断是正确的。后续陆续公布的《平台经济反垄断指南》、三起互联网公 司未依法申报案及《答记者问》也均确认涉 VIE 架构主体交易的反垄断申报义务且不因 VIE 架构的具体形式而豁免申报。  


附条件批准案件概况及特点
 
附条件批准案件总体概况
2020 年,反垄断局共附条件批准了四起案件,分别为附加限制性条件批准丹纳赫公司收购 通用电气医疗生命科学生物制药业务案(以下简称“丹纳赫收购通用生物制药案”)、附加限 制性条件批准英飞凌科技公司收购赛普拉斯半导体公司股权案、附加限制性条件批准英伟达 公司收购迈络思科技有限公司股权案(以下简称“英伟达收购迈络思案”)以及附加限制性 条件批准采埃孚股份公司收购威伯科控股公司股权案(以下简称“采埃孚收购威伯科案”)。 此外,反垄断局还解除了 2014 年附条件批准的一项案件的限制性条件,即科力远、丰田中 国、PEVE、新中源、丰田通商设立合营企业经营者集中案。
这些附条件批准案件涵盖了汽车、计算机、电子元件以及生物医药行业,其不仅是复杂经营 者集中交易案件的常规领域,也是反垄断调查执法的重点领域。这些案件所涉及的产品不仅 与消费者日常生活不可分割,而且技术性很强,如采埃孚收购威伯科案是与汽车机械式自动 变速箱控制器市场有关;英伟达收购迈络思案是与以太网适配器的生产制造有关;而丹纳赫 收购通用电气案则是与精密生物分析仪器与试材制造相关。正是由于相关市场的技术性较 强,市场较为特殊、缺少经营者集中审查停表制度等因素,2020 年通过的四起案件中,有两 起都出现了首次申报审查期限届满前申报方申请撤回又重新申报的情形。从提交材料(非立 案时间)算起直至案件被附条件通过,上述四起案件的审查过程最短历时 238 天,最长 358 天,审结平均用时 291 天。上述附条件通过案件审查时间长的原因可能是多方面的:(1)由 于缺少经营者集中审查停表制度,申报方补充材料、限制性条件磋商等时间均纳入审查期限 的计算,因此使得特别复杂的交易的审查总用时不得不超过法定的 180 天,只能撤回重报 (《反垄断法》修订草案第 30 条的停表制度将解决这一问题);(2)交易结构本身比较复杂, 且交易所涉及的产品众多(如丹纳赫收购通用生物制药案在 25 个市场存在横向重叠);(3)相关市场的技术性较强、市场界定较为复杂(如英伟达收购迈络思案中的以太网适配器、数 据中心服务器等);(4)反垄断局对案件竞争影响的分析更加谨慎。
通过对 2020 年四个附条件通过案件及一个解除附条件案件的分析,我们认为反垄断局的审 查思路有如下几个方面值得关注。
1. 反垄断局对存在相邻关系的集中案件中所可能出现的技术型搭售的监管趋严
在过往的案例中如科天收购奥宝科技案、依视路与陆逊梯卡合并案、惠普收购三星电子案、 博通收购博科案等,反垄断局对存在互补性较高的相邻关系案件中潜在的搭售问题格外注 意。在技术型搭售案件中(如博通收购博科案等),反垄断局通常会从不得直接搭售或利用 限制兼容性、降低互操作性等实施间接搭售等多个角度对交易方施加限制性条件;即使对于 纯经济型搭售案件(如依视路与陆逊梯卡合并案),反垄断局也没有放松对潜在搭售的监管 态度,并附加了相应的限制性条件。在 2020 年公布的英飞凌收购赛普拉斯案中,反垄断局 对交易方潜在的“技术升级型”变相搭售行为进行了“升级监管”。反垄断局认为,集中后 实体可能通过开发一体化产品的方式将车规级 IGBT、车规级 MCU 或者车规级 NOR 闪存、 车规级 MCU 集成为单一产品或解决方案,并不再单独销售车规级 IGBT、车规级 NOR 闪存 和车规级 MCU 产品,从而使客户采购集中后实体的车规级 MCU。因此,反垄断局要求英 飞凌、赛普拉斯和集中后实体应继续保证车规级 IGBT、车规级 NOR 闪存和车规级 MCU 可 单独供应给中国客户,即使当未来车规级 MCU 和车规级 NOR 闪存或车规级 MCU 和车规 级 IGBT 能够在技术上集成为单一产品或解决方案。
2. 反垄断局愈发关注创新因素在竞争影响评估中的重要作用
与欧美反垄断执法机构一致的是,市场监管总局也一直高度关注创新因素在经营者集中案件 中的重大影响。早在拜耳收购孟山都案中,反垄断局就曾认为该交易可能对数字农业市场的 创新带来不利影响。而在 2020 年公布的丹纳赫收购通用生物制药案中,反垄断局认为该交 易对全球中空纤维切向流过滤器市场技术进步和创新可能具有排除、限制竞争效果。该两案 前后的变化在于:在拜耳收购孟山都案中,反垄断局仅将潜在的创新受损作为佐证数字农业 市场竞争损害的一小部分,而在丹纳赫收购通用生物制药案,反垄断局几乎已经直接界定相 关市场为全球中空纤维切向流过滤器创新和研发市场,并将创新作为独立的竞争影响判断因 素。 进一步值得注意的是,反垄断局在拜耳收购孟山都案中对创新影响的关注点在于交易方是否 可能减少创新投入或提高技术创新的壁垒(具体表现为对相关性状业务的持续研发和商业化 数字农业产品在中国市场的兼容性等方面的顾虑)并最终要求交易方完全剥离相关性状业务 并做出允许中国相关方接入商业化数字农业平台的 FRAND 承诺。而在丹纳赫收购通用生物 制药案中,反垄断局则更激进地要求丹纳赫和集中后实体等交易主体本身在与剥离买方就Emily 项目进行一系列过渡安排之外仍继续从事 Emily 项目的研发。这无疑是从鼓励创新、 丰富相关市场产品等角度主动促进竞争、而不仅仅是消除潜在的不利负面竞争影响。
3. 半导体及芯片等敏感行业的重大交易仍成功获批
自高通收购恩智浦交易失败后,外界一直对半导体及芯片领域的重大交易的监管获批持谨慎 观望态度,作为唯一一个未对该交易做出审查决定的市场监管总局也因此遭受了一些无端的 猜疑和指责。而在 2020 年高度复杂的国际贸易背景下,反垄断局仍附条件通过了两起敏感 行业的重大交易,再次证明了我国经营者集中审查的核心关注仍然是拟议交易对市场竞争 (尤其是中国市场)的影响。尽管我们预计短期内反垄断局仍会沿用其在上述案件中所采用 的审查思路,但我们也注意到由于申报审查时间表的不确定性和审查实践的微妙变化已经使 得一些重大交易的进展受阻(如近期因未及时获得审批而致使交易不能按预期交割的思科收 购相思通信案)8 。我们预计其他类似交易或将面临相似的问题(如英伟达收购 ARM 案等), 因此我们也建议交易方(特别是具有申报义务的牵头方)更审慎地评估监管审批时间表并随 时调整适应本土化审查监管风格的国别申报策略,从商业及合同等多个角度更妥善地管理与 反垄断申报相关的交易不确定性风险。


应申报未申报的概况及特点
 
2020 年,反垄断局总计公布了 13 起应申报未申报的案件,罚款金额共计 565 万元。这代表 了反垄断局仍高度关注应申报未申报的市场交易,并持续加大对应申报未申报交易的打击力 度。我们也注意到,在应申报未申报领域的调查执法也已产生了新动向、新特点。
1. 少数股权投资和基金投资申报
典型代表是 2020 年 1 月公布的第一起应申报未申报案件,即安博凯基金收购思妍丽股权未 依法申报案。在该案中,安博凯基金仅收购了思妍丽 23.53%的股权而未申报,就被市场监 管总局处以 35 万人民币的罚款。作为首例基金投资少数股权未申报处罚案,该案既表明反 垄断局已经关注到基金投资领域的未依法申报问题,也表明了反垄断局在审查实践中对控制 权概念的灵活把握,具有极强的实践指导意义。当然该案也有一定的特殊性,安博凯基金虽 然仅收购 23.53%的股权,但其持股比例已与单一持股第一大股东(约为 26%)较为接近, 即使单从股权比例上认定共同控制也不存在较大障碍,与典型的 PE/VC 项目(如投资人股 权与控股股东股权差距悬殊,且投资人表决事项与公司经营决策无关)的情况有一定的差异。 因此,我们建议相关交易方也不必矫枉过正、对经营者集中申报(包括漏报、补报等)产生不必要的“恐慌”,但交易方仍须高度重视并根据个案情况评估是否须履行申报义务。 此外,根据我们的经验与观察,反垄断局已开始受理一些投资基金设立及运营相关的经营者 集中申报案件,未来不排除反垄断局调查、处罚基金设立未依法申报的案件,进一步向市场 明确其执法监管态度。
2. 互联网领域涉 VIE 架构的企业并购交易未依法申报遭严厉处罚
2020 年 12 月 14 日,市场监管总局公布了阿里巴巴投资收购银泰商业股权案(“银泰案”)、 阅文集团收购新丽传媒股权案(“新丽案”)和丰巢网络收购中邮智递股权案(“中邮智递案”) 的三份处罚决定书 9 ,这三起案件均为涉 VIE 架构的互联网领域企业违法实施经营者集中案 件,这也是市场监管总局首次对涉及 VIE 架构企业违法实施集中做出行政处罚。 在这三起案件中,银泰案和新丽案的审结用时均为 40 天,而中邮智递案的审结用时则长达 174 天。银泰案和新丽案于 2017 年和 2018 年完成控制权变更的交易,而中邮智递案的交割 时间为 2020 年 5 月,距该案的立案时间仅一个月。根据《答记者问》的相关内容,执法机 构全面评估了集中对市场竞争状况的影响,既考察了目标公司所在相关市场的竞争状况和发 展趋势,也考察了收购方与目标公司的业务关联以及平台特征可能带来的影响,并最终认定 上述三起案件均不具有排除、限制竞争效果。
3. 反垄断局对于申报时间节点更加敏感
2020 年 9 月 3 日,市场监管总局公布浙江省建设投资集团股份有限公司收购多喜爱集团股 份有限公司 29.83%股权未依法申报案。则显示了反垄断局对少数股权收购监管态度的进一 步明朗,且已开始发力关注境内外上市公司重大交易(包括中概股私有化等)的反垄断申报 合规。 据上市公司相关公告,本案系浙江省建设投资集团股份有限公司(“浙建集团”)借壳多喜爱 集团股份有限公司(“多喜爱”)从而上市的整体交易。交易第一步为 2019 年 4 月 12 日浙建 集团与多喜爱原控股股东签署股份转让协议,约定多喜爱的控股股东将 29.83%的股份转让 给浙建集团,并于 5 月 10 日完成相关股权过户登记手续,浙建集团成为多喜爱的第一大股 东。交易第二步为多喜爱以置出资产与以发行股份向浙建集团各原股东收购全部股份,并对 浙建集团进行吸收合并。交易完成后,浙建集团的全体股东将成为多喜爱的股东。整体交易在实施第二步(即换股吸收合并时)于 2019 年 10 月完成了反垄断申报。但尽管如此,反垄 断局依然认定该整体交易的第一步即触发了申报义务,对交易方实施第一步而未依法申报进 行了行政处罚。 结合处罚决定书的内容,我们认为,反垄断局认为本案(即收购原控股股东股权的交易第一 步)构成单独的经营者集中,从而触发独立的申报义务。而反垄断局在处罚决定公布时特别 标注 29.83%的股权比例,可推断出反垄断局旨在以本案的处罚作为市场教育与警告的执法 意图。综合本案和上述安博凯案及相关实务经验,我们建议,对重大资产重组、借壳上市等 多步骤交易而言,相关企业应妥善评估其交易方案进行反垄断申报的时间节点;而对于上市 公司而言,由于股权分散的缘故,控股股东的少数股权(即使低于 30%)也可能被认定具有 控制权,因此在任何可能导致控制权变更的交易时都应考虑是否触发反垄断申报义务。


小结和展望
 
2020 年,经营者集中的执法保持一如既往的专业和稳定。尽管目前反垄断局仍维持疫情期 间的申报材料电子接收方式,但经营者集中审查(特别是简易案件的审查)的立案及结案时 间均较之前有所缩短。对于附条件通过的案件,反垄断局根据产品的特点和相关市场的竞争 状况和创新情况,附加了各种与竞争关注密切相关的个性化条件,以消除集中可能带来的负 面影响。此外,今年公布的 13 起未依法申报案件说明反垄断局持续保持了对应申报未申报 行为的打击力度,而反垄断局也通过多起执法案例明确了对涉 VIE 架构的互联网领域企业 并购交易的监管态度。
我们认为,不论是对 VIE 架构的监管态度、基金投资少数股权的未依法申报处罚,还是加大 对创新市场的竞争分析等,反垄断局的执法新动向、新特点均应引起相关企业的高度重视。 我们预计,2021 年反垄断局在继续加速推进总体制度建设(例如推动《反垄断法》修改、尽 快出台《平台经济反垄断指南》等)的同时,也会加大通过个案执法向市场传达监管信号、 引导企业合规经营的力度(例如无条件批准涉 VIE 架构且不具有明显负面竞争影响的案件、 附条件批准某些敏感行业的重大交易,甚至不排除禁止某个交易的可能性)。而在日常的经 营者集中审查工作中,反垄断局也会更加注重与过往案例的衔接和统一,同时为了节约审查 用时也会要求申报方进一步提高申报质量,因此这就更要求企业密切关注经营者集中执法的 特征、思路和《反垄断法》的修改进程,正确理解经营者集中申报的条件,积极履行申报义 务并和外部专家紧密配合,及时完成申报审批、避免因未及时申报而影响并购交易的交割而 致使重大商业计划落空。另外,我们预计 2021 年反垄断局将会进一步加强对应申报未申报 案件的调查和处罚力度。建议企业应抓紧在《反垄断法》修改前的窗口期,对过往的并购交 易(包括少数股权投资、新设合资企业、纯境外交易等易忽视的常见申报雷区 10)从经营者集中申报角度进行内部核查和梳理,对漏报的应申报案件应及时并主动进行补报,以避免日 后招致天价处罚或影响其他潜在交易的进程。

作者:顾正平、向文磊、吴桂慈、汪子尧

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